Una crítica persistente al principio de libertad de Mill es su supuesta falta en reconocer que hay ciertas estructuras sociales importantes e instituciones a las que una sociedad está justificada para proteger incluso a costa de coaccionar individuos cuya conducta amenaza con minarlos. El intento más notable reciente de apoyar este punto de vista está en el tan discutido libro, The Enforcement of Morals, de Lord Devlin, en el que se recoge explícitamente a Mill como uno de sus principales blancos de ataque. El argumento de Devlin se centra en lo que él considera la función vital de la ley penal en la aplicación de los valores morales generalmente compartidos por una sociedad, que están asociados con sus instituciones importantes. El caso a favor de la aplicación de la ley de la moralidad compartida por la sociedad se basa en muchas consideraciones diferentes; la mayoría de las cuales está encarnada en dos doctrinas que Hart ha etiquetado la “tesis de desintegración” y la “tesis conservadora” respectivamente (Hart). De acuerdo con la tesis de desintegración, una moralidad compartida es la que mantiene una sociedad unida y, por lo tanto, la aplicación de esta moral es necesaria para prevenir a la sociedad del colapso, o, al menos, del debilitamiento. Por otro lado, la tesis conservadora mantiene que “la mayoría tiene derecho para seguir sus convicciones morales (y) que su entorno moral es una cosa de valor para ser defendida del cambio” (Hart, p.2). Hart toma esta caracterización de la tesis conservadora de Dworkin. En este capítulo, trataré casa una de estas tesis sucesivamente, y determinaré el grado en el que son compatibles con el principio de libertad de Mill.
Al presentar su tesis de la desintegración, Devlin argumenta que la existencia de una sociedad depende del mantenimiento de valores políticos y morales compartidos. La violación de la moral compartida afloja uno de los lazos que mantienen una sociedad unida y, por este motivo, la amenaza con desintegrarla. La ley penal debe, por tanto, ser invocada para proteger esta moral compartida de la misma manera que se usa contra la traición a la patria y [85/86] y la sedición; esta analogía ha sido eficazmente criticada por H. L. A. Hart, en “Immorality”, véase también Joel Feinberg, páginas 38-39. Las violaciones de la moral compartida no causan daño a otros individuos en el sentido en el que lo hacen un asesinato y un asalto, pero sin embargo hieren a la sociedad al minar su estructura social. Incluso actos como la homosexualidad entre adultos que lo consienten en privado puede amenazar la existencia de una sociedad y, por lo tanto, la sociedad tiene el derecho de reprimirles.
No obstante, existen ciertos principios “elásticos” que determinan cuando una sociedad debe ejercitar este derecho. Los principios de Devlin son muy similares a las condiciones de Fitsjames Stephen para determinar cuándo se debe usar la ley penal en contra de las inmoralidades; véase Stephen, Liberty, páginas 159-60. En la medida de lo posible, debe haber una tolerancia de la libertad individual. La ley debe también ser lenta para actuar en la aplicación de los estándares morales en caso de los fuertes sentimientos en contra de una particular forma de conducta, debe desaparecer y privar a la ley del respaldo que necesita para ser eficaz. De nuevo, la privacidad debe ser respetada siempre que sea posible. Finalmente, la ley puede no ser un instrumento propicio para defender todos los valores compartidos de una sociedad.
Pero Devlin cree que “los límites de la tolerancia” se alcanzan cuando los sentimientos de una persona ordinaria en lo tocante a una particular forma de conducta alcanzan una cierta intensidad de “intolerancia, indignación y disgusto”. Si, por ejemplo, es el sentimiento genuino de una sociedad que la homosexualidad es “un vicio tan abominable que su mera presencia es una ofensa” (p. 17), entonces la sociedad debe erradicarla. Devlin cree que las violaciones de la moral compartida da como resultado dos tipos de daño en la sociedad – tangible e intangible.
El “daño tangible” parece consistir en la disminución de la fuerza física de la sociedad. Hay actividades que son bastante inofensivas para la sociedad cuando sólo unos pocos de sus miembros disfrutan de ellas, pero que se convierten en perjudiciales cuando el número de participantes aumenta de tamaño. Devlin cita la embriagues como un ejemplo. También argumenta que “la indulgencia sin restricciones en el vicio” debilitarán al individuo hasta la extensión en que cese de ser un miembro útil para la sociedad, y la sociedad misma se debilitará si tiene un número suficiente de personas de tales miembros debilitados (P. 133). Devlin cree que una minoría viciosa “disminuye la fuerza física de una sociedad” (p. 133). Aquí, por tanto, está uno de los sentidos en los que la violación de la moral compartida daña a la sociedad: la sociedad pierde su fuerza física porque la inmoralidad engendra debilidad física en sus miembros.
Pero el argumento aquí no se acomoda muy bien en la cuenta general de Devlin sobre la importancia de tener una moral compartida. [87/88] El daño tangible que ciertas formas de conducta supuestamente causan no está relacionado con el hecho de que tales conductas violen la moral compartida. Si la embriaguez, la toma de drogas y la fornicación son físicamente debilitantes, entonces son lo bastante independientes como para violar la moral compartida por la sociedad. Devlin cree que la cohesión de la moral compartida no depende de su cualidad, sino del hecho de que esté comúnmente aceptado que los miembros de la sociedad (p. 144). Siendo este el caso, es muy posible que el libertinaje de una sociedad pudiera formar parte de la bendecida moral compartida de otra sociedad. ¿Cesarían entonces de ser físicamente debilitantes? Si, por ejemplo, la fornicación es físicamente debilitante, entonces seguramente lo sigue siendo, incluso si se convierte en aceptable para la moral de la sociedad. Pero si, por el contrario, es la “indulgencia sin restricciones” en las actividades sexuales la que es físicamente debilitante, entonces es difícil comprender qué diferencia supone cuando tal indulgencia toma lugar dentro de un matrimonio y no de fuera de él. Por supuesto puede ser que la debilidad física se derive de los intentos de evadir la detención por parte de la ley. Pero en ese caso, el remedio es simplemente para eliminar las sanciones de la ley.
De nuevo, beber, tomar drogas, la homosexualidad, el aborto y el suicidio pueden causar serios problemas sociales si se practican amplia e indiscriminadamente. Pero también lo sería el control de la natalidad, o la práctica muy diferente de tener familias muy grandes, o incluso, como reconoce el propio Devlin, el celibato (p. 112). No hay por tanto violaciones de la moral compartida que ciertas actividades puedan convertirse en perjudiciales para la sociedad, y por tanto, su naturaleza dañina no apoya de ninguna manera la tesis de la desintegración de Devlin.
Pero Devlin también postula un segundo tipo de daño causado por desviaciones de la moral compartida de la sociedad. Esto es a lo que llama “daño intangible”, resultado de la debilidad de las creencias comúnmente mantenidas. La mayoría de los hombres, afirma, toman su moral como un todo, y la actividad inmoral, mediante la debilitación de la creencia en una parte de la moralidad compartida de la sociedad, resultará con probabilidad en la debilitación del conjunto de la moral. Cuando deja de ser una creencia común en el valor del código moral, la sociedad es amenazada con desintegración. Implicado en esta “desintegración” [88/89] está el argumento que se realiza a través del rechazo de la moral compartida
Devlin enfatiza que no está en contra del cambio como tal en la moral compartida. Pero señala que una moral compartida existente no puede ser reemplazada rápidamente por otra moral compartida en el sentido en que uno cambia un abrigo viejo por uno nuevo (p. 144). Primero habrá un período largo en el que las creencias morales comunes se ausenten. En este “interregno” que es peligroso. Pero en contra de esto se puede argumentar que el todo de una moral compartida existente no está bajo amenaza al mismo tiempo. En cualquier momento sólo únicamente partes de la moral compartida serán cambiadas, o serán desafiadas, y habrá otras partes que serán suficientemente aceptadas para asegurar la seguridad de la cohesión de la sociedad. Devlin rechaza esta posibilidad porque cree en la conectividad de las diferentes partes de la moral compartida. Desde su punto de vista, si uno debilita una parte de la moral compartida, uno amenaza a la totalidad de esa moral compartida. No explica por qué piensa que la moralidad compartida debe estar conectada en esto, más que de otra manera, ni cita la evidencia para apoyar su reivindicación [pero véase Hart, “Social”, p. 13].
Pero supóngase que la evidencia disponible no es concluyente entre varias explicaciones alternativas de la moral compartida. ¿Dónde recae entonces la carga de la prueba? Se ha sugerido que las sociedades sólo pueden ser guiadas por sus propias luces. Si, en una sociedad particular, hay una creencia genuina en la tesis de la desintegración, entonces esto sería una justificación adecuada para la posición de Devlin (Reynolds, p. 1335). En este punto de vista, si por ejemplo, se cree generalmente que las desviaciones de la moralidad sexual compartida traerá consigo el colapso de la sociedad, entonces esto es suficiente para justificar la supresión de la conducta desviada. Pero nadie con incluso un mínimo de respeto por la libertad individual podría posiblemente aceptar esto. La intolerancia religiosa, la persecución racial, y la supresión de las libertades fundamentales de las minorías, pueden todas estar justificadas sobre esta base. La creencia de que la tolerancia y la libertad tienen que ver con el colapso de la sociedad no necesita, por lo tanto, estar apoyada por la evidencia. Una persona puede dirigir su propia vida de acuerdo con sus propias luces, pero donde uno va a inferir sufrimiento a otros y a privarles de su libertad válida con el fin de eliminar un daño muy especulativo, sin duda uno tiene que aceptar con la carga de la prueba. [89/90]
Los principios “elásticos” de Devlin muestran que tiene un respeto general por la tolerancia y la libertad individual. Pero, al mismo tiempo, rechaza la defensa de Mill de la libertad porque piensa que Mill trabaja con una imagen demasiado idealista de los seres humanos. Afirma que Mill contempla a la gente con seriedad y a conciencia haciendo lo que ellos piensan que es correcto a pesar de que otros desaprueben su conducta. Pero esto es rara vez el caso de aquellos que violan la moral compartida por la sociedad. Devlin piensa que la mayoría de ellos reconocer la incorrección de su conducta, pero aun así actúan como si lo hicieran debido a la lujuria y el deseo del dinero. Declara: “La libertad para hacer lo que sabes que es malo no sirve para nada” [Devlin, p. 14].
Pero el argumento de Devlin no es persuasivo, y su dicotomía de la motivación humana es demasiado simple. Una persona puede violar los valores generalmente aceptados de su sociedad no porque sea demasiado débil para abstenerse de una acción que sabe que es mala, sino porque cree que en esas áreas muchos modos de conducta diferentes son moralmente permisibles. En los ámbitos donde la conducta no perjudica a otros es bastante común para una persona pensar que lo que se debe hacer varía en los gustos de uno, en el temperamento y en la personalidad. Tal persona podría no desear ganar a nadie más que a la forma de vida que ha elegido para sí misma porque no es la única que se considera aceptable, y puede no convenirle a otros. Pero igualmente, no cree que lo que hace está mal, y ciertamente ofendería profundamente a cualquier interferencia. Es mucho más fácil ver este punto de vista si uno deja de lado la esfera de la carga emocional sexual para elegir su estilo de peinado, ropa, comida, bebidas, casas, coches, aficiones, etc. En todos estos casos uno podría, al menos hasta un cierto grado, estar indultándose a sí mismo, pero donde tal indulgencia no se considera como incorrecta, no hay una razón de peso para la persona para evitar agradarse a sí mismo. Muchas formas de conducta que Devlin considera como vicios no están reconocidas como tal por aquellos que participan en ellas, Sin ninguna duda, tales actos no están hechos fuera de una convicción profunda de que son los únicos actos con derecho a realizarse, no por el bien de la Reina y del país, sino simplemente porque se les considera agradables. Una gran parte de la libertad humana es demandada por el beneficio de ser capaces de participar en tales actividades inocuas.
Devlin no tiene éxito a la hora de proveer buenas bases para la [90/91] aceptación de sus tesis de la desintegración. Pero incluso si esta tesis es verdadera, ¿Cómo debilita ésta el principio de libertad de Mill? Devlin escribe del perjuicio de la sociedad como oposición al perjuicio de los individuos. Tal vez está invocando aquí algo parecido a la distinción de Feinberg entre el “el principio del perjuicio público” y el “principio del perjuicio privado” (Feinberg, páginas 25, 37). En esta cuenta, el “perjuicio individual” se constituye por lesiones a personas concretas como las que son causadas por actos de homicidio, asalto y robo. Por otro lado el “perjuicio público” consiste en el “deterioro de las prácticas institucionales y sistemas regulatorios que son de interés público” (Feinberg, página 25). Feinberg sugiere que la tesis de la desintegración de Devlin, con su apelación a la noción de daño a la sociedad, es realmente una aplicación del principio del perjuicio público de coerción necesario para prevenir daño público es justificable (p. 37). Si este es el caso, entonces no hay desacuerdo en el principio entre Devlin y Mill, para la noción del daño de Mill, como se explicó en el capítulo 4, abraza tanto el daño público como privado. Si las afirmaciones de hecho hechas por Devlin son correctas, entonces incluso en el principio de libertad de Mill hay una caso a favor de la aplicación legal de la moralidad compartida. Para esta interpretación de la tesis de desintegración de Devlin, el perjuicio que justifica la intervención legal no es idéntico a los meros sentimientos de “intolerancia, indignación y disgusto” que aparecen cuando la mayoría en una sociedad aprende que sus profundamente bendecidos valores morales han sido violados. Quizás la presencia de estos sentimientos se convierte en un signo de daño inminente daños si las desviaciones de la moral compartida no se controlan. No obstante, cuando uno se mueve de su desintegración a su tesis conservadora, la noción del perjuicio público es o bien abandonada, o bien transformada de tal manera que no se puede distinguir de los meros sentimientos de intolerancia, indignación y disgusto en la mayoría. En cualquier caso la tesis conservadora es incompatible con el principio de Mill de libertad. Pero ese es un asunto para ser explorado un poco después. Limitándonos a nosotros mismos a la teoría de la tesis de desintegración de Devlin, parece que la tesis misma no equivale a un rechazo del punto de vista de Mill. El asunto crucial que divide a Devlin de los partidarios de Mill se vuelve aparentemente en contra de falsas afirmaciones factuales con las que Devlin trata de respaldar sus tesis.
Última modificación el 22 de abril de 2001 y traducido en 22 de marzo 2012